Yeni Fransız Yolsuzlukla Mücadele Yasasının Getirdikleri

Yazar: Ali Cem Gülmen, TEID Araştırma Direktörü

İnsanlık tarihi kadar eski olan yolsuzluğun ilk kayıtlarına Sümer tabletlerinde bile rastlanabiliyor. Etik iş yapmanın kazandırdığının bilindiği günümüzde ise artık yolsuzlukla mücadele kanunları da evrimleşiyor ve daha güçlü silahlarla donanıyorlar. Bunun en iyi örnekleri de yeni nesil yolsuzlukla mücadele kanunları olarak görülebilir. ABD’nin meşhur yolsuzlukla mücadele kanunun (FCPA, Foreign Corrupt Practices Act. Yurtdışındaki Yolsuzluk Uygulamaları Hakkında Kanun) 1977’de kabul edilmesinden bu yana aralarında Ingiltere, Brezilya gibi ülkeler de kendi yolsuzlukla mücadele kanunları ile bu musibete karşı savaşıyorlar.

Fransız hukuku ise uzun zamandır yabancı ülkelerdeki yolsuzluk iddialarına gerekli tepkiyi vermediği için eleştirilmekteydi. Özellikle OECD’nin eleştirileri ve en yüksek 10 FCPA (ABD Rüşvetin Önlenmesi ve Yabancı Ülkelerde Yolsuzluk Uygulamaları Kanunu) cezasının 4’nün Fransız şirketlerine verilmiş olması Fransa için alarmların çaldığının bir göstergesi idi. Fransa'nın ilk Yolsuzlukla Mücadele Yasası'nı izleyen on yıllar boyunca tek bir kurum yargılanmamamıştı. Bu doğrultuda uzun tartışmalar ve çok sayıda revizyondan sonra “Şeffaflık, Yolsuzluğa karşı mücadele ve Ekonomide Modernleşme” isimli kanun Fransa’da 10 Aralık 2016 tarihinde resmi gazete yayınlanarak yürürlüğe girdi. Kanun kısaca eski Finans Bakanı Michel Sapin’den dolayı kısaca Sapin II diye adlandırılıyor. Sapin II ile Fransız kanun koyucu yolsuzluğun tespiti, önlenmesi ve cazalandırılması mekanizmalarını geliştirerek Fransa’da yolsuzlukla mücadele alanında tarihi sayılabilecek değişiklikler getirmeyi amaçladı.

Sapin II bir nevi  OECD’nin eleştirilerine ve ABD mahkemlerinin Fransız şirketlerine açtığı soruşturmalara karşı bir cevap olarak da görülebilir. Sapin II sayesinde Fransa’nın yolsuzlukla mücadele mevzuatı çok daha fazla güçlenmiş oldu. Sapin II aslında 3 hedefe ulaşmak için düzenlendi:  Şeffaflığı arttırmak, yolsuzlukla mücadele etmek ve ekonomiyi modernize etmek.

Tıpkı benzer çerçeveye sahip FCPA (ABD Rüşvetin Önlenmesi ve Yabancı Ülkelerde Yolsuzluk Uygulamaları Kanunu) ve UK Bribery Act (Birleşik Krallık Rüşveti Önleme Kanunu) gibi Sapin II de sadece kanun koyucu ülkenin yargı sınırları içerisinde işlenecek rüşvet suçlarına uygulanan bir kanun değil. Yolsuzluk suçu hangi ülkede ve kim tarafından  işlendiğine bakılmaksızın kanunda belirtilen şartlar meydana gelirse yolsuzluk suçu Fransız mahkemeleri tarafından yargılanabilecek.

Sapin II'nin kilit yönleri şunları aşağıdakileri içermektedir:

- Yeni Fransız Yolsuzlukla Mücadele kurumunun (AFA) kurulması;

- Büyük Fransız şirketleri için yolsuzlukla mücadele uyum programları zorunlu hale getirilmesi;

- Soruşturmanın ertelenmesi prosedürünün getirilmesi

- Fransız Yolsuzlukla Mücadele yasasını ülkesellik ilkesi yerine sınır ötesi hale getirmek

- İhbarcıların korunmasını sağlamak

1. Fransız Yolsuzla Mücadele Kurumu (AFA)’nın kurulması:

Sapin II ile yolsuzlukla mücadele konusuna özel  Fransız Yolsuzlukla Mücadele Kurumu (AFA)  isimli yeni bir idari merci kuruldu. Daha evvel kurulmuş olan yolsuzlukla mücadele ile ilgili kurum olan SCPC (Service Central de Prévention de la Corruption) yerini alan AFA denetim de dahil olmak üzere geniş yetkilerle donatıldı.

Kurumun görevleri kısaca aşağıda yer almaktadır:

1. Yolsuzluk, nüfuz ticareti, zimmete para geçirme, kamu kaynaklarının kötüye kullanımı, yasadışı komisyonlar,adam kayırma gibi suistimallerin önlenmesi ve tespit edilmesi,

1. Şirketlerin yükümlülüklerine uymalarına yardımcı olmak ve yolsuzluğun önlenmesi ve tespitine yönelik uygun iç prosedürlerin uygulanması için tavsiyeler hazırlamak;

1. Şirketlerdeki yolsuzlukla mücadele uyum programlarının etkinliliğini ölçmek ve tespit edilen ihlalleri cezalandırmak;

1. AFA ayrıca hassas bilgilerin Fransa’nın dışına çıkmasını engelleyen kanunlara uyulmasını da sağlamakla görevlidir.

1. Yolsuzlukla Mücadele Uyum Programı Oluşuturulması:

Sapin II’in en kilit yeniliği ise yolsuzluğu önlemenin şirketlerin için bağlayıcı bir zorunluluk haline gelmesi olarak görülebilir. Bu doğrultuda belli özelliklere sahip şirketlerin yolsuzlukla mücadele uyum programı oluşturmaları gerekiyor.

Yeni kanun gereğince, 500’den fazla çalışanı ve en az 100 milyon Euro ciroya sahip şirketler veya şirket grupları, çalışanlarının yurtiçi veya yurtdışında yapmış olduğu herhangi bir yolsuzluk eylemini önlemek ve tespit etmek için etkili iç prosedürlere sahip olmak zorunda kalacak. Bu yükümlülük, konsolide mali tablolar yayınlayan Fransız ya da yabancı olsun, tüm bağlı kuruluşlar için geçerli olacak.

Peki kimler cezalandırılacak? Sözkonusu kanunun Fransa’da 1570 civarı şirket ve 5,3 milyondan fazla çalışanı etkileyebileceği hesaplanmıştır.  İlk başta şirketler (kamu veya özel olsun) eğer yolsuzluk eylemlerine karışırlarsa ceza alabilecekler. Bunun yanı sıra Sapin II yeni bir özellik daha getiriyor ve şirketlerin başkanları, CEO’ları, yönetim kurulu üyeleri ve müdürleri de aynı şekilde eğer ihmalleri bulunuyorsa cezalandırılılabiliyorlar.

Sözkonusu yolsuzlukla mücadele uyum programı ise aşağıdaki özelliklere sahip olmak zorunda:

1. Etik Kodu (Davranış Kuralları):  Yolsuzlukla mücadele doğrultusunda sözkonusu etik kod şirketin iç kurallarına (règlement intérieur) entegre edilmelidir. Çalışanlara mutlaka etkili bir şekilde iletilmelidir. Sözkonusu etik kod; basit bir davranış kuralı listesinden farklı olmalı ve şirketin yasakladığı tüm eylem ve davranışları açıkca belirtmelidir. Hediye ve ağırlama, ihale, satış, sponsorluk gibi sorun çıkaracak konularda açık ve anlaşılabilir. Etik Kod mutlaka yazılı bir doküman olmalıdır. Sade ve anlaşılır terimlerle Fransızca yazılmalıdır. Bunun yanı sıra başka ülkelerden olan çalışanlar için mutlaka başka dillere çevrilmelidir. Ayrıca eğer çalışan etik koda uymaz ise uğrayacağı yaptırımlar da mutlaka açıklanmalıdır.

1. Risk Haritası çıkarmak: Risk yönetimi stratejilerinin temelini oluşturan ve yolsuzluk risklerini belirlemek için gerekli olan risk haritası çıkarmaya Sapin II tarafından da dikkat çekilmektedir.  Uygun bir risk haritası ile şirketin sektörel ve coğrafi yolsuzluk riskleri tanımlanmalıdır. Tanımlanan riskler de uygun bir şekilde azaltılmalıdır. Şirketin her 2 yılda bir risk değerlendirmesini güncellemesi ve denetlenmesini sağlaması gerekmektedir.

1. 3. Taraflar için Due Dilligence:  OECD raporuna göre aracılar yabancı memurlara rüşvet verme vakalarının dörtte üçünde yer alıyorlar. Yerel satış ve pazarlama acenteleri, tedarikçiler, distribütörler ve diğer 3. Taraflar üzerinde due diligence kapsamında değerlendirme yapılması yeni kanun tarafından uyum programının zorunlu unsurlarından biri haline geliyor.

1. Muhasebe Kontrol Işlemleri: Defter ve kayıtların hileli işlemler içermediğini control etmek için muhasebe kontrol işlemleri yapılmalıdır. Özellikle yapılacak olan bir bağımsız uyum denetimi, iç control mekanizmalarının potansiyel zayıflıklarını ortaya çıkması açısından tamamlayıcı olacaktır.

1. Eğitim: Yolsuzlukla mücadele kanunlarına uyumu güçlendirmek amacı ile özellikle yolsuzluk riski fazla olan yöneticiler ve personel için eğitim programları düzenlenmelidir. Yolsuzluk riskinine en çok sahip olan birimler ise; pazarlama, satın alma, lojistik,denetim, iç control, insan kaynakları departmanları olarak görülebilir. Fakat şirketin içinde bulunduğu coğrafyaya, sektöre ve kurum kültürüne göre bu birimler farklılık gözetebilir.

1. Yaptırımlar: Şirketler uyum programını ihlal eden çalışanlar için caydırıcı bir yaptırım politikası oluşturmalıdır. Ayrıca programa  uyum konusunda hiçbir surette ayrımcılık yapılmayacağını yönetici ve çalışanlara açık olarak belirtmelidirler.

1. İhbar sistemi : Şirketler programın ve/veya herhangi bir ulusal/uluslararası yolsuzlukla mücadele mevzuatını ihlal durumunun bildirilmesi için bir ihbar sistemi kurmalıdırlar. İhbar sistemi aslında şirket içerisinde uygulanan ve çalışanlar tarafından da iyi bilinen bir iç iletişim aracı olmalıdır. Sitem şirketin büyüklüğüne, sektörüne veya bulunduğu coğrafyaya göre farklılık gösterebilir. Hatta sistem şirket içinde olabileceği gibi bağımsız bir ihbar sistemi hizmeti sağlayıcıdan da yardım alınabilir.

1. İzleme: Şirketin yolsuzlukla mücadele uyum programının etkinliliğinin dış denetim dahil olmak üzere düzenli olarak izlenmesi gerekmektedir. Alınan önlemlerin etkili çalışığ çalışmadığı mutlaka düzenli aralıklarla izlenmelidir.

Yaptırımlar:

Peki ya uyum programı sınıfta kalırsa. AFA bir şirketin Yolsuzlukla Mücadele Uyum Programını denetleme yetkisine sahiptir. Eğer AFA şirketin etkili bir uyum programına sahip olduğunu değerlendirirse şirkete yaptırım uygulayabilir.

AFA denetimden sonra şirkete programı düzeltmesi için uyarı verebileceği Şirket ve/veya yöneticisine idari ceza verme yetkisine sahiptir.  AFA, kanuna aykırı davranan gerçek kişilere 200 bin Avro, tüzel kişiliğe ise 1 milyon ceza verebilecektir.  Ayrıca AFA  tarafından 3 yıl boyunca yapılacak şirket denetimi, duruşmaların halka açık yapılması, kamu ihalelerinden men, hatta yolsuzluk yapan şirketin tasfiyesi gibi ceza ve yaptırımlar verilebilir. 

1. Soruşturmanın Ertelenmesi Sözleşmesi:

Sapin II bunun yanı sıra aynı FCPA’de olduğu gibi şirketlere daha soruşturma sırasında, kanun ihlalini kabul ederlerse “soruşturmanın ertelenmesi sözleşmesi” (deferred prosecution agreement) yapma imkanı tanıyor. Bu sözleşme ile şirketler ilgili kurumlar ile uyum yükümlülüklerini yerine getirmek amacı ile birlikte çalışmayı kabul ediyorlar. Böylece üç mali yılda hesaplanacak yıllık ortalama gelirlerinin %30’una kadar tazminat ödemeleri söz konusu olabiliyor.

Bu durumda, ayrıca soruşturmada yer alan hukuki, finansal, mali ve vergi uzmanların masraflarını içeren ödemeler ve uygunsuz işlemden zarar görenlerin tazminatlarını içeren toplam bir tazminatın şirket tarafından ödenmesi de gerekiyor. Fakat soruşturmanın ertelenmesi sözleşmesi işlemi yapan gerçek kişilere karşı süren soruşturmayı durdurmayacak ve sulh sözleşmesi basın yoluyla ilan edilecek.

1. Sınırötesi uygulanabilirlik:

Bilindiği gibi suçların yargılanması sırasında hangi devletin yasasının uygulanacağı konusunda genel olarak 3 sistem bulunmaktadır:  Ülkesellik, Kişisellik ve Evrensellik.

Sapin II yasası ise yolsuzluk suçu bakımından ülkesellik kapsamını genişletme ve Fransız olmayan gerçek veya tüzel kişilerin de yargılanmasına izin veriyor. Burada Fransız Ceza kanunu yolsuzluk suçu bakımından yargılanabilecek kişiler açısından açıklanması gereken bir tanım kullanmaktadır; Fransız vatandaşları, Fransa’da ikamet edenler ve “Fransa topraklarında ekonomik faaliyetin tamamını ya da bir bölümünü yerine getiren kişi”

Ekonomik faaliyetin bir parçası olarak neyin görüldüğü ise uygulama ile ortaya çıkacaktır. FCPA gibi geniş olarak her türlü ekonomik faaliyet kanunun uygulanması için yeterli mi olacaktır? Bu sorular henüz tam anlamıyla cevap bulmuş değildir.

1. İhbarcıların Korunması:

Mevcut Fransız kanunlarında, ihbarcının tam olarak tanımı bulunmuyordu. Bunun yanı sıra ihbarcının korunması ve misillemenin önlenmesi konusunda da herhangi bir hükme rastlanmıyordu.

Sapin II ile bu konuda da bir değişiklik getirildi. Kanuna göre ihbarcı kendiliğinden ve iyiniyet ile kamuya zarar verebilecek oluşturabilecek bir suçu, ihlali veya tehditi bildiren kişi olarak tanınlanıyor.  Buna ek olarak da kanun; 50’den fazla çalışanı bulunan tüm şirketlerin de ihbar sistemi kurmalarını belirtiyor.

İlk olarak ihbarcı mutlaka doğrudan veya dolaylı olarak bir denetleyiciyi bilgilendirmelidir. Ayrıca eğer ihbar uygun bir zamanda sonuçlanmazsa, ihbarcı dış paydaşlara da (idari otoriteler, STK, Düzenleyici Kurum vb) haber vermelidir. Eğer ihbar 3 ay içinde çözülmezse ihbarcı kamuoyuna açıklama yapabilme imkanına da sahiptir. Herhangi bir ihbarcıya misillemede bulunmak hem hukuk hem de ceza davası açılması ile sonuçlanabilir.

Peki Sapin II ile bundan sonra neler değişmek zorunda olacak? Fransız şirketleri ile çalışan Türk şirketlerini ne bekliyot? Şirketler ne yapmalı?  Bir kere artık Fransız şirketleri ile yasal bağları olan Türk şirketlerin iyi düzenlenmiş ve uygulanan bir uyum programı uygulamaktan başka seçeneği yok diyebiliriz. Fransız makamlarının yeni kanun ile birlikte yolsuzlukla mücadele ve şeffaflık uygulamalarında global olarak yer almak ve örnek olmak istedikleri gayet açık olarak görülüyor. Bu konuda verilecek cezalar açısında da tıpkı FCPA gibi bir günah keçisi bulunacağı kesin gibi gözüküyor.

En basit olarak Fransa’da kayıtlı olan ve 50’den fazla çalışanı olan şirketlerin potansiyel yolsuzluklar için ihbar veya bildirim almaları için bir prosedür hazırlamaları şart koşulmaktadır. Bunun yanı sıra 500’den fazla çalışanı, 100 milyon Euro’dan fazla cirosu ve ana ofisleri Fransa’da olan grup şirketlerinin de uyum programlarının içinde eksiksiz bir ihbar ve şikayet politikalarının olması gerekiyor. Bu gereklilikler ile kanunun aslında sınırlarını bir hayli genişletmek istediği açıkca gözüküyor.

Artık Sapin II ile Fransız yargısı da sahip olduğu kapsamlı yargılama yetkisi ile sınır ötesi etkiye ve uygulamalara sahip olacaktır. Bu noktada Fransız şirketleri ile çeşitli yasal bağları ve bağlantıları olan Türk şirketlerinin göz önüne alması gereken riskleri de artmaktadır. Bu açıdan Türk şirketleri için de Sapin II’ye uyum hayati ve önemli bir gereklilik olacaktır.

Sapin II’in son dönem dünyanın birçok yerinde yürürlüğe giren yolsuzlukla mücadele mevzuatlarından en iyilerinden biri olup olmadığını elbette uygulama alanında görebileceğiz. Fakat Fransız veya Fransız şirketler ile iş ilişkileri olan Türk şirketlerinin yasanın getirdiklerini, taleplerini ve yasakladıklarını çok iyi etüd etmesi gerekiyor. Özellikle uyum programlarının yapısı ve etkinliliği konusunda hassasiyet gösterilmeli ve şirketlerin buna göre davranması gerekmektedir.